政府采購合同是指公益性采購人為實現采購任務,而利用財政資金依法定形式、程序與供應商之間簽訂的以貨物、工程和服務為主要內容的明確相互的權利、義務關系的協議。對于政府采購合同的性質問題,學術界長期以來存在不少爭論,大致存在以下三種不同觀點:一種觀點認為政府采購合同屬于行政合同;另一種觀點認為,政府采購合同屬于民事合同;還有一種觀點認為,政府采購合同兼具有民事合同和行政合同的屬性,是一種混合性的合同。
《政府采購法》明確規定:“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務,應當按照平等、自愿的原則以合同的方式約定。”業內普遍因該條款的規定將政府采購合同歸為民事合同。
但也有學者對此提出異議,認為該條只是規定了政府采購合同適用《合同法》,并沒有明確說政府采購合同就是民事合同。政府采購合同的一方主體是行政主體和行使公共職能的單位。他們擁有公共職能和參與商事活動的雙重身份,在更大意義上代表了社會公共利益。并且,政府采購合同的目的具有鮮明的公共政策目標。政府采購與民事采購最顯著的區別在于,民事上的采購主要考慮個人的經濟利益,而政府采購則必然考慮社會公共政策目標的實現。《政府采購法》第九條:“政府采購應當有助于實現國家的經濟和社會發展政策目標,包括保護環境,扶持不發達地區和少數民族地區,促進中小企業發展等。”從此條中可以看出政府采購合同的公益性,也一定程度上彰顯了政府采購合同的行政屬性。
筆者通讀《規定》,發現《規定》并未就《政府采購法》的合同屬性進行具體界定,其第二條規定:“公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的,人民法院應當依法受理:(一)政府特許經營協議;(二)土地、房屋等征收征用補償協議;(三)礦業權等國有自然資源使用權出讓協議;(四)政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協議;(五)符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議;(六)其他行政協議。”
大家都知道,目前很多地區都嘗試用政府采購方式采購或租賃保障房,如果按照第二條第四款的規定,其就屬于行政訴訟的受理范圍。還有目前城市雕塑、形象設計、城市整體規劃等采購,大多采用政府采購方式,其公共服務的色彩也很濃厚。
《規定》第五條規定,下列與行政協議有利害關系的公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的,人民法院應當依法受理:(一)參與招標、拍賣、掛牌等競爭性活動,認為行政機關應當依法與其訂立行政協議但行政機關拒絕訂立,或者認為行政機關與他人訂立行政協議損害其合法權益的公民、法人或者其他組織……從條文中不難看出,招標等競爭性活動也被打上了行政協議的印記。
清華大學公共管理學院于安教授在12月7日舉行的“公共市場與政府采購論壇”上表示,《規定》通過公共因素來界定行政協議的范圍,會對政府性質的合同產生較大影響。